Aynı İşyerinde ya da Değişik İşyerlerinde Aynı İşverene Bağlı Olarak Geçen Aralıklı Hizmet Sürelerinin Kıdem Tazminatı Hesabında Dikkate Alınması Koşulları

AYNI İŞYERİNDE YA DA DEĞİŞİK İŞYERLERİNDE AYNI İŞVERENE BAĞLI OLARAK GEÇEN ARALIKLI

HİZMET SÜRELERİNİN KIDEM TAZMİNATI HESABINDA DİKKATE ALINMASI KOŞULLARI

1. GENEL OLARAK

4857 sayılı İş Kanunu’nun 120 nci maddesinde yapılan yollamayla halen yürürlükte olan 1475 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası, işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. Buna göre, kıdem tazminatına hak kazanmaya ilişkin sürenin hesabında, işçinin daha önceki aralıklı/ fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Fasılalı çalışma aynı işverenle aralıklı olarak yapılan iş sözleşmelerine dayanan çalışmadır. Ara verilen her bir çalışmanın kıdem tazminatını hak edecek şekilde sona ermesi halinde hizmetler birleştirilir.

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin aynı işverene tabi olarak fasılalı/aralıklı çalışmalarının birleştirilmesi için her bir çalışma süresinin 1 yılı aşmış olması koşulu aranmaz.

İşçi, ilk dönem fesih sebebiyle, kıdem tazminatı talep edebilecekken zamanaşımı süresi olan 10 yıl süreyle bu yola gitmemiş ve belirtilen sürenin ardından yeniden aynı işverene tabi olarak çalışmaya başlamışsa ileri sürülen zamanaşımı defi hizmet sürelerinin birleştirilmesine engel oluşturur.1 İş sözleşmesi feshedilmeksizin aralıklı çalışan işçiler bakımından zamanaşımı süresi işlemez. Zira işçinin kıdem tazminatı için dava açma süresi iş sözleşmesinin feshiyle başlar. 2 İş sözleşmesi türlerinin birbirinden farklı olması da kıdem süresinin birleştirilmesini etkilemez. İhbar tazminatı bakımından ise halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu 14 üncü maddesinde kıdem tazminatı yönünden getirilen düzenlemeye paralel bir düzenleme mevzuatta yer almamaktadır. Bu nedenle, aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalışılan sürelerin birleştirilmesi suretiyle ihbar tazminatı hesaplaması yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Y.9.HD. T.03.06.2021, E.2021/5562, K.2021/9893.

H. Mollamahmutoğlu, M. Astarlı, U. Baysal, İş Hukuku, Lykeıon Yayınları, Güncellenmiş 7.Baskı sayfa 1214, (Yukarıda belirtilen Yargıtay kararının aksine, adı geçen yazarlar tarafından aralıklı çalışmalarda ilk çalışma ile son çalışma arasındaki zamanaşımı süresinin 5 yıl olarak hesaplanması gerektiği savunulmaktadır.) Şahin Çil, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulaması, Yetkin Yayınları, Ankara 2020, sayfa 231-232

2. ARALIKLI ÇALIŞMALARDA KIDEM TAZMİNATI

2.1. İLK HİZMET SÜRESİ İÇİN İŞÇİYE KIDEM TAZMİNATININ EKSİKSİZ ÖDENEREK BU SÜRENİN

TASFİYE EDİLMESİ

İşçinin ilk hizmet suresi kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermiş ve işçiye kıdem tazminatı odenmiş ise, işçinin ikinci hizmet suresi de kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona erdiginde, işçiye sadece ikinci hizmet suresi için hak kazandıgı kıdem tazminatı odenmek suretiyle tasfiye edilecektir. İşçiye aynı işverene baglı işyerinde onceki çalışması sebebiyle kıdem tazminatı odenmişse, aynı donem için iki defa kıdem tazminatı odenmeyeceginden tasfiye edilen donemle ilgili çalışmaların kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mumkun degildir.

İşçilerin kıdemlerinin birleştirilmesinin amacı kıdem tazminatı odenmemiş surelerin işçinin kıdemine dahil edilerek herhangi bir sure kaybının onune geçmektir.3 “…İşçinin onceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı odenmişse, aynı donem için iki defa kıdem tazminatı odenemeyeceginden, tasfiye edilen donemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mumkun olmaz. Ancak, tasfiye edilen donem için yapılan odemelerin yasal hakların altında kaldıgının anlaşılması halinde yine tasfiye esası benimsenmekle birlikte, zamanaşımı def’inden etkilenmemesi halinde ilgili doneme ilişkin fark alacak, ait oldugu donem ucretine gore belirlenmelidir.”4 “…İşçiye yapılan kıdem tazminatı odemesi tam ise o donemin tasfiye edildiginin kabulu, eksik ise donemler birleştirilip en son ucret uzerinden hesaplanan kıdem tazminatından, onceki odemenin son fesih tarihine kadar faiziyle hesaplanıp belirlenen tutarın mahsubu şeklindedir.”5 İş sozleşmesinin emeklilik sebebiyle sona erdirilmesi ve işçinin kıdem tazminatı almasından sonra aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi, yeni bir iş sozleşmesi olarak degerlendirilip, bu sozleşmenin sona ermesi halinde kıdem tazminatına hak kazanma şartlarının ayrıca degerlendirilmesi gerekmektedir. Burada, onceki donem kıdem tazminatı odenerek tasfiye edildigi için hizmetlerin birleştirilmesi mumkun degildir. Buna karşın işçi emeklilik sebebiyle iş sozleşmesini sona erdirmekle birlikte kıdem tazminatı almaksızın çalışmaya devam etmesi halinde her iki donemin birleştirilerek son ucret uzerinden kıdem tazminatı odenmesi gerekmektedir.6 Bununla birlikte işçinin emeklilik sonrasındaki ikinci dönem çalışmasının kıdem tazminatına hak kazandırmayacak şekilde sona ermesi halinde işçi hizmetlerinin birleştirilmesini talep edemese de ilk dönem için kıdem tazminatı talep hakkı saklıdır.7 Yüksek Mahkeme son yıllarda verdiği kararlarda da, işçinin iş sözleşmesi gerçekte feshedilmediği halde, sigorta girdi-çıktı işlemi yapılarak ileride gerçekleşecek olan daha yüksek miktardaki kıdem tazminatı yükünden kurtulmak amacıyla yapılan kıdem tazminatı ödemelerini avans olarak kabul etmekte ve kıdem tazminatının tüm süre ve en son ücret üzerinden hesaplanarak ve buna yasal faiz yürütmek suretiyle daha önce ödenen miktarın bundan mahsup edilerek işçiye ödemesi gerektiğine hükmetmektedir. “…İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda

Seda Arslan Durmuş, İş Hukukunda Kıdem Kavramı, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2021, sayfa 325

Y.9.HD, T.23.02.2022, E.2021/13384, K.2022/2237

Y.9.HD.22.12.2020, E.2018/1988, K.2020/19515

Y.9.HD, T.20.03.2002, E.2001/18951, K.2002/4605

H. Mollamahmutoğlu, M. Astarlı, U. Baysal, İş Hukuku, Lykeion Yayınları, Güncellenmiş 7.Baskı, sayfa 1215

işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha önce avans olarak ödenen miktar yasal faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. Kıdem tazminatına hak kazanmadığı halde avans adı altında ödemeyi alan ve bu şekilde yararlanan işçi de sonucuna katlanmalıdır…”8

2.2. İLK HİZMET SÜRESİ İÇİN İŞÇİYE KIDEM TAZMİNATI ÖDENMEMİŞ OLMASI YA DA EKSİK ÖDEME

YAPILMASI

İşçinin ilk hizmet suresi kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermesine karşın işçiye herhangi bir nedenle kıdem tazminatı odenmemişse, işçiye ilk ve son hizmet suresinin toplamı uzerinden ve son hizmet suresinin sonundaki ucret esas alınarak kıdem tazminatı odenir. Bu durumda işçi ilk hizmet suresi için kıdem tazminatına hak kazanmıştır. Ancak bu sure kıdem tazminatı odemesi yapılmak suretiyle tasfiye edilmemiştir.9 Yargıtaya gore; işçinin ilk donem çalışmasında kıdem tazminatı eksik odenmişse, ilk donem için o tarihteki son ucret uzerinden kıdem tazminatını hesaplatıp odenen duşuldukten sonra varsa bakiyesi için ilk fesih tarihinden itibaren faiziyle tahsiline karar verilmeli, ayrıca ikinci donem için bagımsız hesap yaptırıp bu donem için odeme soz konusu olmadıgında da belirlenecek kıdem tazminatı ikinci fesih tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte ayrıca hukum altına alınmalıdır.10 Yuksek Mahkemeye gore, onceki çalışma sonrasında ara verilen donem 10 yılı aşmışsa onceki hizmet suresi bakımından kıdem tazminatı hesaplanamaz.11 Önceki doneme ait kıdem tazminatının odenmedigi durumlarda, her ne kadar sonraki çalışmasından sonra son ucret uzerinden tum sure için işçinin kıdem hakkı dogsa da işçi eger her bir donem için ayrı ayrı kıdem tazminatı istiyorsa, talebi mumkun gorulmelidir. İşçinin onceki donem çalışmasında ucreti daha yuksek olabilir veya kıdem tazminatı faizinin onceki fesih tarihi uzerinden hesaplanması, işçi açısından daha avantajlı olabilir. Bu sebeple işçinin daha lehine olan durumda talep hakkı olmalıdır. 12

2.3. KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANDIRMAYAN BİR SEBEPLE ÖNCEKİ ÇALIŞMANIN SONA ERMESİ

Aralıklı çalışma halinde işçinin onceki çalışma donemi kıdem tazminatına hak kazandırmayacak şekilde sona ermişse, onceki donem kıdem surelerinin toplam kıdem suresinin hesabında dikkate alınmaz. Bu durumda işçinin ikinci hizmet süresi kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona erdiğinde işçiye yalnızca ikinci hizmet süresi için hak kazandığı kıdem tazminatı ödenir. İstifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanamaz. Bu nedenle istifa sebebiyle sona eren önceki dönem çalışmaları da daha sonraki çalışmalar yönünden kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.

Y 22HD, T.26.06.2018, E.2017/14043, K.2018/15841

Ömer Ekmekçi, Esra Yiğit, Bireysel İş Hukuku Dersleri, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2021, sayfa 767, (Y.9.HD.

T.04.11.2020, E.2016/28475, K.2020/14802)

Seda Arslan Durmuş, İş Hukukunda Kıdem Kavramı, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2021, sayfa 327, (Y.9.HD.,

T.19.12.2019, E.2016/5826, K.2019/22774)

Ömer Ekmekçi, Esra Yiğit, Bireysel İş Hukuku Dersleri, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul 2021, sayfa 767, (Y.9.HD.

T.13.10.2020, E.27098, K.2020/11592)

12 12 Seda Arslan Durmuş, İş Hukukunda Kıdem Kavramı, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2021, sayfa 327-328

“Her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için gerekli koşuldur…istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacağından, istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz.13 Aynı şekilde kanun dışı grev nedeniyle sona eren önceki kıdem süresi sonraki kıdem süresine dahil edilemez. Buna karşın, Yüksek Mahkeme konuyla ilgili farklı kararlarında; işverenin önceki haklı fesih işlemine rağmen kısa süre sonra yeniden işe alınan işçinin ve hırsızlık suçu nedeniyle açılan davada berat eden ve yeniden işe alınan işçinin işverence affedilmiş sayılacağına, bu tarihten önceki hizmet sürelerinin de kıdem tazminatı hesabında nazara alınması gerektiğine hükmetmiştir.14

2.4. SONRAKİ ÇALIŞMANIN KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANDIRMAYACAK BİR SEBEPLE SONA

ERMESİ

Aralıklarla kurulmuş iş sozleşmelerinden sonuncusunun kıdem tazminatına hak kazandırmayan bir sebeple sona ermesi halinde, daha onceki iş sozleşmesi kıdem tazminatına hak kazandıran bir şekilde sona ermişse ve o doneme ilişkin olarak kıdem tazminatı eger odenmemişse, sona ermiş daha onceki sozleşmeyle dogan kıdeme ilişkin kıdem tazminatının işverence odenmesi gerekir.

Ancak bunun için de onceki çalışma suresi için kıdem tazminatına hak kazandıgı tarihten itibaren zamanaşımı suresi geçmemiş olmalıdır.

Yuksek Mahkeme bir kararında aynı şekilde, sonraki donem çalışmasının tazminatı gerektirmeyecek şekilde sona ermiş olmasının, kıdem tazminatını gerektirecek şekilde sona ermiş onceki çalışma doneminden dogmuş olan hakları ortadan kaldırmayacagına hukmetmiştir.15

3. ARALIKLI ÇALIŞMALARDA İHBAR TAZMİNATI

İhbar tazminatı bakımından ise, mulga 1475 sayılı İş Kanunu’nun halen yururlukte olan 14 uncu maddesinde kıdem tazminatı yonunden getirilen duzenlemeye paralel bir duzenleme mevzuatta yer almadıgından, aynı işverene baglı olarak bir ya da degişik işyerlerinde çalışılan surelerin birleştirilmesi suretiyle ihbar tazminatı hesaplaması yapılması mumkun bulunmamaktadır.

Bu nedenle, her bir çalışma dönemi için ayrı ayrı değerlendirme yapılarak, iş akdinin ihbar tazminatını gerektirir biçimde sona erip ermediği belirlenmeli, ihbar tazminatına hak kazanıldığının tespiti halinde söz konusu döneme ilişkin hizmet süresi ve o dönemin son ücreti üzerinden hesaplamaya gidilmelidir.16

4. SONUÇ

4857 sayılı İş Kanunu’nun 120 nci maddesinde yapılan yollamayla halen yürürlükte olan 1475 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesinin ikinci fıkrası işçinin aynı işverene bağlı olarak bir ya da değişik işyerlerinde çalıştığı aralıklı/fasılalı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. Bu sebeple, kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında, işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır.

Y.9.HD, T.02.01.2010, E.1845, K.1808

Y.9.HD, T.11.03.2004 T., E.2003/15480, K.2004/4782,

Y.9.HD, T.22.12.2008, E.2008/39200, K.2008/34666

YHGK., T.01.11.2017, E.2017/22-2853, K.2017/1248

Y.9.HD. T.03.06.2021, E.2021/5562, K.2021/9893

Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi, hizmet birleştirmesi için şarttır.

İşçinin onceki çalışmaları sebebiyle kıdem tazminatı odenmişse, aynı donem için iki defa kıdem tazminatı odenemeyeceginden, tasfiye edilen donemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mumkun olmaz. Buna karşılık, onceki hizmet sureleri kıdem tazminatına hak kazandırmayacak şekilde sona ermiş ise sozu edilen sureler birleştirilemez.

Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacagından, istifa yoluyla sona eren onceki donem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı işverene ait bir ya da degişik işyerlerinde çalışılan sure için hak edilmesine karşın kıdem tazminatı odenmemişse, bu sure aynı işverende geçen sonraki hizmet suresine eklenerek son ucret uzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır.

Yargıtay’a gore, zamanaşımı def'inin ileri surulmesi halinde, onceki çalışma sonrasında ara verilen donem on yılı aşmışsa onceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mumkun olmaz. İşçinin iş sozleşmesi feshedilmedigi halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan odemeler avans niteliginde sayılmaktadır. İşçinin iş sozleşmesinin feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, işyeri ya da işyerlerinde geçen tum hizmet surelerine gore kıdem tazminatı hesaplanmalı, daha once avans olarak odenen miktar kanuni faiziyle birlikte mahsup edilmelidir. İhbar tazminatı bakımından ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 120 nci maddesinde yapılan yollamayla halen yururlukte olan 1475 sayılı Kanun’un 14 uncu maddesinde kıdem tazminatı yonunden getirilen duzenlemeye paralel bir duzenleme mevzuatta yer almamaktadır.

Aynı işverene baglı olarak bir ya da degişik işyerlerinde çalışılan surelerin birleştirilmesi suretiyle ihbar tazminatı hesaplaması yapılması mumkun bulunmamaktadır.

Bu nedenle her bir çalışma donemi için ayrı ayrı degerlendirme yapılarak, iş akdinin ihbar tazminatını gerektirir biçimde sona erip ermedigi belirlenmeli, ihbar tazminatına hak kazanıldıgının tespiti halinde soz konusu doneme ilişkin hizmet suresi ve o donemin son ucreti uzerinden hesaplamaya gidilmelidir.

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ