İş Güvencesi Hükümlerinden Yararlanmada İşyerinde 30 İşçi Çalıştırılması Koşulu ve Yargıtay Uygulaması

İŞ GÜVENCESİ HÜKÜMLERİNDEN YARARLANMADA İŞYERİNDE 30 İŞÇİ ÇALIŞTIRILMASI KOŞULU VE

YARGITAY UYGULAMASI

1. YASAL DÜZENLEME

İş Kanunu’nun iş guvencesini duzenleyen 18 inci maddesi uyarınca, “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz sureli iş sozleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliginden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.”

4857 sayılı İş Kanunu'nun 18 inci maddesi uyarınca işçinin iş guvencesi hukumlerinden yararlanabilmesi koşullarından birisi de fesih bildiriminin yapıldıgı tarihte işyerinde 30 ve daha fazla işçi çalıştırılmasıdır. İş Kanunu’nun 18 inci maddesinin dorduncu fıkrasına gore ise, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına gore belirlenir.

Soz konusu duzenleme uyarınca, iş guvencesi hukumlerinden yararlanmak için otuz işçi sayısı yalnızca tek bir işyerine gore degil, aynı işverene/tuzel kişilige ait aynı işkolundaki işyerlerinde çalışan işçi sayısının toplamına gore belirlenir.1 İş Kanunu kapsamında olmasına karşın otuzdan az işçi çalıştırılan işyerlerinde iş guvencesi hukumleri uygulanmaz. Bu duzenleme uyarınca, yirmi dokuz veya daha az işçi çalıştıran işyerlerindeki işçiler iş guvencesi hukumlerinin dışında kalırlar.

İş guvencesinden yararlanmada; işyerlerinde 30 işçi sayısının hesabında dikkate alınacak çalışanlar konuya ilişkin Yargıtay uygulamasıyla açıklıga kavuşturulmuştur.

2. İŞYERLERİNDE OTUZ İŞÇİ SAYISININ HESABINDA DİKKATE ALINACAK ÇALIŞANLAR

Konuyla ilgili yasal duzenlemeler de goz onunde bulundurularak Yargıtay uygulaması aşagıda belirtilmiştir; 2.1. Otuz İşçi Sayısının Hesaplanmasında Fesih Anındaki İşçi Sayısının Esas Alınması Otuz işçi sayısının hesaplanmasında fesih anındaki işçi sayısı esas alınacaktır. Otuz işçi sayısının belirlenmesinde fesih bildiriminin işçiye ulaştıgı tarih itibariyle belirli-belirsiz sureli, tamkısmi sureli, daimi-mevsimlik sozleşmelerle çalışan tum işçiler dikkate alınır.2 Fesih bildirim tarihinden once iş sozleşmesi feshedilen, bu nedenle feshin geçersizligi davası açıp, lehine feshin geçersizligine karar verilen işçinin işverene işe başlatılması için başvurusu halinde, adı geçen işçinin de 30 işçi sayısında degerlendirilmesi gerekir. Boyle bir durumda feshin geçersizligine ilişkin dava sonuçlanmamış ise, bekletici mesele yapılarak sonucunun beklenmesi gerekmektedir. 3

1 Omer Ekmekçi, Esra Yigit, Bireysel İş Hukuku, Guncellenmiş 5.Baskı, sayfa 647

2 Y.9.HD. T.22.05.2019, E.2019/4366, K.2019/11755

Omer Ekmekçi, Esra Yigit, Bireysel İş Hukuku, Guncellenmiş 5.Baskı, sayfa 650, Bursa BAM 12

HD,09.02.2023,178/285

2.2. Çalışmanın Dayandığı İş Sözleşmesinin Özelliği Otuz işçi sayısının belirlenmesinde belirli-belirsiz sureli, tam- kısmi sureli, daimi-mevsimlik iş sozleşmesi ile çalışanlar arasında bir ayırım yapılamaz.

Fesih bildirimin yapıldıgı tarihte 30 işçi sayısının tespitinde goz onunde bulundurulacaktır. İşçinin iş sozleşmesinin devam etmekte olması yeterli olup, ayrıca fiilen çalışıyor olması gerekmemektedir. Ancak hastalık, iş kazası, gebelik ya da normal izin ve benzeri nedenlerle ayrılan işçi yerine bu sure için ikame işçi temin edilmiş ise, 30 işçi sayısında ikame edilen işçi dikkate alınmayacaktır. Konumu itibarıyla guvence kapsamı içerisinde olmayan işveren vekillerinin ve yardımcılarının da işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.4 2.3. İşçi Sıfatının Taşınması İş Kanunu’nun kapsamında yer almayan işçiler 30 işçi sayısına dahil edilmezler.5 İş Kanunu kapsamı dışında kalan ve işçi sıfatını taşımayan çırak, stajyer ve meslek ogrenimi goren ogrencilerle, İş Kanunu’nun 10 uncu maddesi geregince sureksiz işlerde çalışanlar, yine işyerinde odunç(geçici) iş ilişkisi ile çalıştırılanlar ile alt işveren işçileri o işyerinde çalışan işçi sayısının belirlenmesinde hesaba katılmazlar.

Alt işverenin işçileri otuz işçi kıstasının belirlenmesinde dikkate alınmazlar; fakat, iş guvencesi hukumlerinden kaçmak amacıyla, işçilerin bir kısmının muvazaalı olarak taşeron işçisi olarak gosterilmesi halinde, bu işçilerin de işçi sayısına dahil edilmesi gerekir. 6 Alt işverenlik ilişkisinin geçersiz sayılması gereken hallerde ise taraflarca alt işveren sayılan kişiye baglı olarak çalışanlar otuz işçi sayısının tespitinde hesaba katılmalıdır. Alt işverenin işçileri ile geçici işçi saglayan işverenle iş sozleşmeleri devam eden geçici işçiler, kendi işverenlerinin işyerlerinde sayının belirlenmesinde hesaba katılırlar. İş Kanunu’nun 7 nci maddesi uyarınca geçici iş ilişkisinin mevcudiyeti halinde ozel istihdam burosunun (OİB) işçisi geçici suretle çalıştırıldıgı işyerinde 30 sayısının tespitinde dikkate alınmaz; OİB’ye yonelik işçi sayısı hesaplamalarında ise dikkate alınır. Aynı esas holding veya şirketler grubu içerisinde kurulan geçici iş ilişkileri için de geçerlidir. 7 Yargıtaya gore tarafların geçici iş ilişkisinde gonderen işveren olarak nitelendirdikleri, fakat aslında bordro işvereni olarak faaliyet gosteren ve yaptıkları iş, işverenlerine işçi temin etmekten ibaret olanlara kayıtlı bulunan işçiler de sayı olçutunde goz onunde bulundurulmalıdır.8 Aynı esas holding veya şirketler grubu içerisinde kurulan geçici iş ilişkileri için de geçerlidir. 9 Yargıtay konuyla ilgili bir kararında 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer almayan sporcuların işyerindeki işçi sayısına dahil edilmeyeceklerine karar vermiştir.10

4 Y.9.HD.01.06.2020, E.2020/1076, K.2020/4530, Y.9.HD. T.22.05.2019, E.2019/4366, K.2019/11755

5 5 Y.22.HD.28.04.2014, E.2014/6344, K.2014/10003

6 Y.9.HD. T.18.12.2009, E.2009/247, K.2009/37746

7 H. Mollamahmutoglu, M. Astarlı, U. Baysal, İş Hukuku, Guncellenmiş 7.Baskı, Lykeıon Yayınları, Ankara

2020, sayfa 1007 8 A. g. e., sayfa 1007, Y.9.HD. T.01.06.2020, E.2020/1076, K.2020/4530 9 H. Mollamahmutoglu, M. Astarlı, U. Baysal, İş Hukuku, Guncellenmiş 7.Baskı, Lykeıon Yayınları, Ankara 2020, sayfa 1007

10 Y.22.HD.28.04.2014, E.2014/6344, K.2014/10003

2.4. İşverenin Aynı İşkolundaki İşyerlerinde Çalışan İşçiler İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan işçi sayısına gore belirlenir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2 nci maddesinin ikinci fıkrasına gore, işverenin işyerinde urettigi mal veya hizmet ile nitelik yonunden baglılıgı bulunan ve aynı yonetim altında orgutlenen yerler (işyerine baglı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve mesleki egitim ve avlu gibi diger eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine baglı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir butundur. Yine aynı kanunun 18 inci maddesinin dorduncu fıkrası uyarınca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına gore belirlenir. 11 2.5. Elliden Fazla İşçi Çalıştıran Tarım ve Orman İşyeri/İşletmelerinde Çalışanlar 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4 uncu maddesinin b bendi uyarınca, elliden fazla işçi çalıştıran tarım ve orman işlerinin yapıldıgı işyerleri ve işletmeleri kapsamı içine aldıgından, bu işyeri ya da işletmede çalışanlar da iş guvencesinden yararlanır.

Buna karşılık, 50’den az (elli dahil) işçi çalıştıran tarım işyerlerinde çalışanlar İş Kanunu’nun kapsamı dışından kalacagından, bu yerlerde 30’dan fazla işçi çalıştırılsa dahi (ornegin, 40 işçi), bu işçilere iş guvencesi hukumleri uygulanmayacaktır. 50 İşçinin tespitinde, sadece tarım işçileri degil; diger işçiler de dikkate alınacaktır. 2.6. Birlikte İstihdam Şeklinde Grup Şirketlerinde Çalışanlar İşyerinin bolumlere ayrılarak farklı şirketler uzerinden ancak organik bag oluşturacak şekilde faaliyetin devam ettigi hallerde şirketlerdeki toplam işçi sayısına bakılır.12 Grup şirketlerde birlikte istihdam olgusunun gerçekleşmesi halinde 30 işçi sayısının hesaplanmasında Yargıtay, birlikte istihdam kapsamına giren tum tuzel kişilerde çalışan toplam işçi sayısını esas almaktadır. 13 İşçi tum şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tum şirketlerdeki işçi sayısı dikkate alınmalıdır. “Ozellikle grup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermektedirler. Daha çok yonetim organizasyonu kapsamında birbiriyle baglantılı olan bu şirketler, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş gorme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmektedir. Tum şirketlerin idare mudurlugunun aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandıgı işyerinde verilen muhasebe, guvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tum işverenlere karşı verilmiş olması buna ornek olarak gosterilebilir. Bu gibi bir ilişkide, tum şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması gerekmektedir.” 14 2.7. Türkiye’de Faaliyet Gösteren Yabancı Şirket İşyerlerinde Çalışanlar Yargıtay, çogunluk kararlarında ozellikle Turkiye’de irtibat burosu şeklinde orgutlenmiş işyerlerinde otuz işçi çalıştırılıp çalıştırılmadıgının hesabında bu işyerinin yurtdışında dahil oldugu grupta çalıştırılan toplam işçi sayısını dikkate almaktadır. 15

11 Y.22.HD. T.01.06.2020, E.2020/1076, K.2020/4530

12 Şahin Çil, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulaması, Yetkin Yayınları, sayfa 200 13 Omer Ekmekçi, Esra Yigit, Bireysel İş Hukuku, Guncellenmiş 5.Baskı, sayfa 650

14 Y.9.HD.01.06.2009, E.2008/36359, K.2009/15149

15 Omer Ekmekçi, Esra Yigit, Bireysel İş Hukuku, Guncellenmiş 5.Baskı, sayfa 650

Yargıtaya gore, “Yasanın buyuk olçekli işverenleri esas aldıgı dikkate alındıgında uluslararası çalışan ve Turkiye’de şubesi bulunan bir şirketin, bu şubede çalışan işçisinin, Turkiye’deki işyerinde çalışan işçi sayısının 30 işçiden az oldugu gerekçesi ile iş guvencesinden yoksun bırakılması yasanın gerekçesine ve olçululuk ilkesine uygun duşmez. Bu nedenlerle işçi lehine hareket edilmeli ve aynı işkolunda yurt dışında başka işyerleri oldugu açık ve kesin olan davalı işverene ait tum işyerleri dikkate alınarak 30 işçi sayısı belirlenmelidir.16 Yargıtay, Turkiye’deki şubenin ayrı bir tuzel kişilige sahip olmasının da onem taşımayacagı goruşundedir.17 2.8. İşyeri Sendika Temsilcileri İşyeri sendika temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulu aranmaz.18 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sozleşmesi Kanunu’nun 25 inci maddesinde İş Kanunu’nun 18 inci maddesine yapılan atıf Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiginden sendikal nedenle fesih iddiasına dayanan işe iade davalarında otuz işçi ve altı aylık kıdem şartı aranmaz. Ancak yapılan inceleme sonucunda sendikal nedenin olmadıgını duşunen mahkeme davaya devam edebilmek için sozu edilen koşulların varlıgını da araştırması gerekir.19 2.9. Adi Ortaklık İşverenin Aynı İşkolundaki İşyerinin Esas Alınması Şirket ortagı olan tuzel kişilerin kendi işçileri işçi sayısına dahil edilmez. Bu noktada adi ortaklık onem taşımaktadır.20 Yargıtaya gore, “…Adi ortaklık niteligindeki işveren, kendisini oluşturan gerçek ve tuzel kişilerden bagımsız nitelikte oldugundan, iş guvencesi şartları arasında yer alan otuz işçi kıstasının belirlenmesi hususunda sadece adi ortaklık işverenin aynı işkolunda yer alan işyerleri dikkate alınarak sonuca gidilmelidir. Bu itibarla, başvuru konusu uyuşmazlık bakımında adi ortaklıgı oluşturan tuzel kişilerin aynı işkolunda yer alan tum işyerlerinin dikkate alınması dogru degildir…”21

3. İŞÇİ SAYISINA İLİŞKİN DÜZENLEMENİN NİSPİLİĞİ

İş Kanunu’nun 18 inci maddesinde iş guvencesinden yararlanma yonunden konulmuş olan işyerinde çalışan işçi sayısına ilişkin koşul nispi emredici oldugundan, iş guvencesinden yararlanma konusunda daha az işçi sayısını ongoren iş sozleşmesi ve toplu iş sozleşmesi hukumleri geçerli kabul edilmektedir. 22

BARIŞ ERDEM DANIŞMANLIK İŞ HUKUKU EKİBİ

16 N. Çelik, N. Canikllioglu, T. Canbolat, E. Ozkaraca, Beta Yayınları, Yenilenmiş 36.Bası, sayfa 519 Y.9. HD. T.

25.10.2010, E.2008/32408, K.2010/1126

17 A. g. e., sayfa 519, Y.9.HD. T.24.01.2011, E.2009/46271, K.2011/131

18 Y.9.HD. T.21.07.2008, E.2008/25552, K.2008/20932

19 Şahin Çil, İş Uyuşmazlıklarında Yargıtay Uygulaması, Yetkin Yayınları, sayfa 200 20 Omer Ekmekçi, Esra Yigit, Bireysel İş Hukuku, Guncellenmiş 5.Baskı, sayfa 650 21 A.g.e., sayfa 650, Y 22 HD.T.04.02.2020, E.2019/8764, K.2020/1548

22 Y.22. HD.20.01.2020, E.2016/27237, K.2020/730